尚权论坛回顾丨朱桐辉：关于法律援助的共话与反馈

（感谢内蒙古内蒙古赤峰市律师协会副会长、蒙益律师事务所主任田永伟题字）

编者按

2021年10月24日，第十五届尚权刑事辩护论坛在北京市成功举办。本届论坛由中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“刑事辩护高质量发展与法律援助制度完善”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共有100余名专家学者、法律实务界人士在现场出席了本届论坛，在线实时收看达1.9万余人次。

以下是南开大学法学院副教授朱桐辉在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！

朱桐辉

南开大学法学院副教授、北京赛博威锋司法鉴定（电子数据鉴定）中心顾问

感谢各位法律人，恭喜“尚权刑辩论坛”到了第十五届，而且其实尚权还有一个并行的学术论坛——“尚权刑事青年论坛”也已办了第十七届了。可见，尚权在很多方面做了公益活动，促进了学术和实践交流，值得钦佩。

这个单元是关于法律援助的，前面有四位发言人，首先是潘金贵老师，他几点发言给我印象最深刻的是第一点，也就是法律援助是一个“没有止境”的事情，又是一个“扶贫济困”的公益性活动，怎么把这个热情持续下去？国家、社会、个人、律师都要投入，同时，学术界也要做好实证研究等监测工作，给我的启发很大。

当然，潘老师提到的关于死刑复核的法律援助的必备性及提高问题，也确实是需要及时解决的法律难点。他谈到的《法律援助法》颁布之后的法律援助和委托辩护的关系再检视问题，也是一个热点问题。潘老师关于这两者的协调方案，给我的启发很大。最近连续听了好几次潘老师在各种场合的发言，每次都充满了正直法律人的激情和担当，深为触动。

第二位是孙道萃教授，他每次的发言都带有很强的哲理性，视野也很开阔，我每次都非常喜欢听，而且他的发言有个特点——很引人入胜。这次他一共讲了四点，我觉得第一点和第四点其实是在强调同一个问题——那就是我们在进行法律援助、刑事辩护以及刑事办案时，不能只研究《刑事诉讼法》《证据法》，还要关注《刑法》，很多法律援助问题的难点实际上通过《刑法》能够解决，或者说它的难点不仅仅在于《刑事诉讼法》，而且还在于《刑法》。

我觉得这个观点非常重要，我也非常认同。尤其是最近我也特别关注计算机犯罪领域的证据问题，相应地看了一些指导案例。在研究这些指导案例的时候，不得不触及到《刑法》中关于计算机网络犯罪的实体罪名。这就需要从刑事诉讼法领域进一步研究到刑法领域，所以真的是越学越觉得自己不知道。

相应的，我有一个同感就是，尚权刑辩论坛是在很多场合邀请了刑法学者来进行学术交流，我觉得这个地方可以继续强化，现在还是刑事诉讼法学的老师参与的更多。其实，我有一个疑问想接下来请教一下毛立新师兄——为什么很多律所的很多律师写的文章都是刑诉法方面的，而不是刑法方面的？是因为《刑事诉讼法》难，还是因为《刑事诉讼法》简单？我想下来再交流。

总的来说，确实非常重要的一点，就是《刑事诉讼法》包括《证据法》里的难点问题的解决和把握都离不开实体法。例如，我国的刑事证据标准里关于什么是“证据确实充分”的第一项要求就是“定罪量刑的事实都有证据证明”，我在很多场合讲过，这一项其实是理解和把握证明标准最具指导意义的一项。而这里的“定罪量刑”的事实是什么，在每个具体案件里都要查看《刑法》。如果刑事办案过程中，不懂《刑法》或者对《刑法》不甚了了，也是分析不好证据和程序问题的。

另外，我这里有个小补充，孙教授把他自己正在关注和研究的《法律援助法》称之为“小法”，作为最近对电子证据法感兴趣的我，反而不这么认为。我记得自己在2001年读研时写一篇关于诉讼权宪法保障的文章，查资料时发现，英国那时正在进行一场彻底的法律运动，提出了一个《所有人的正义》的法律改革报告，英文是access to justice，准确翻译其实是“接近正义”“接近司法”“通往正义”“通往司法”等意思，实际上讲的就是公民的司法制度使用权问题、诉权的问题，其中很重要的方面就和我们今天讲的获得法律援助权相关。也可以看出，这是一个与获得公平正义相关的权利。

在这场运动里面，他们是把法律援助制度、律师制度、诉讼保险制度、被害人保护制度等放到当时他们整个司法改革的非常重要的方面的。从这个角度看，从法治原理看，法律援助的制度和法律是非常重要的部门法。从法律援助的性质来看，它是对弱者的扶助，从法治的“木桶原理”来说，对弱者的扶助是提高法治水平的最关键制度和“最底线制度”，因此，获得法律援助的权利就是公民的基本权利，这方面的法就是一个人权法。

如果这个论证成立的话，我觉得这个法甚至应该是一个宪法性层次的法律。我不知道人大立法的分工是怎样的，但我们注意到，吴宏耀老师关于《法律援助法》立法经过的学术总结里提到《法律援助法》是由全国监察和司法委员会推动的。从这个机构是不是也可以显示出我们立法机关其实对《法律援助法》还是挺重视的。所以它是不是“大法”，还有待论证，但可能最少是一个“中法”。

第三位是管成良处长关于山东省法律援助建设的情况分析。这里有四个亮点，第一个是案件办理数量剧烈的增加，从2017年的六千件到2020年的九万件，全覆盖的有三万件。第二，财政支持上有1.18亿，同时实现了动态增长，这是令人欣喜法律援助进步。第三点是，办理法律援助案件的补助标准能达到5000元，这是非常高的。因为我也受国家法律援助研究院委派去云南了解了一些情况，相较而言，这个标准确实很高了。第四，非常值得我们注意的是，从2016年至今，山东的法律援助案件质量在检查时一直全国排首位。这个非常值得祝贺，也希望多给我们输出些经验。管处长刚才也讲了很多这方面的具体做法，很值得学习。

管主任也提到了几个需强化的方面。我认为，其中的信息化建设确实很重要，既然不少省份存在山高路远、经费人员不足的情况，法律援助的信息化其实是能解决这一问题的，最少是有助益的。受吴院长委派，我们去山西调研时，参观学习了太原公共法律服务中心，现场观摩了他们通过远程系统提供法律咨询的情况，当然一些案件的前期准备及后期收尾手续等也可以通过网络来完成。这个是不是也是一种节约资源，提高法律援助保障的方式？其实很重要。

第四位，王迎龙老师讲的问题非常重要。他是从学术上来论证获得法律援助的权利应当在《刑事诉讼法》，最好是在总则中予以明确的。这是一个基石性的工作，我觉得它的重要性如何强调都不过分。我们注意到一点，迎龙讲的是我们要确立一个获得法律援助的权利，也就是说他在强调我们要从权利保障的角度来确立这个规则。我们很多规则实际上是从国家角度和立场确立的，但是迎龙博士强调从公民权利和宪法权利的角度来确立公民的获得法律援助的权利，也进行了积极的论证。

还有一点给我的启发，是指出法律援助的机制不同于辩护，所以相应的建设和思路要有所调整。这一点我非常赞同的，其实法律援助在理论上有一个难点需要论证——那就是“我并没有涉及刑事案件或者说诉讼案件，为什么要使用我纳税人的钱去援助其他人、甚至是坏人”。这是一个理论难点，商业辩护遇不到这个诘难。

这个问题有一个论证角度很值得赞赏，有一年尚权赞助我们在上海开会，在上海交大的讲座中，西南财经的兰荣杰博士指出，这个理论难点可以从保险的角度解决——相当于“给你买一个强制保险，你是可能不触及刑事案件，但为了防止有一天你触及了但又处于孤立无援状态，因此，作为国家和政府的我，给你上这个基本险，将来可以给你提供最基本最普惠的保障。这个论证是很有力的。当然，迎龙老师提出了很多法律援助和辩护不同的地方，是很广泛的，值得我们继续扩展。

最后再说下我自己对新颁布的《法律援助法》的学习反馈。我曾受吴院长委托，到云南司法厅给他们来自各省的法律援助工作人员做过一次《法律援助法》（草案）的讲座，在讲座过程中我收集了五个建议，反馈给了吴院长。昨天我对比了下，发现这五个建议和问题，有三个在我们正式颁布的《法律援助法》上有所体现。我觉得这是一个非常令人欣喜的事情。

当然，最终的修改和回应肯定是综合了诸多地方建议和意见后的成果，不是对来自一个地方意见的吸纳。但这些明显的吸纳和改进，能让我们实务《法律援助法》的参与感大大加强。这种切实、明显的民主立法作风，值得赞赏。

第一个建议，当时有工作人员提出，应该建立法律援助经费省市县保障制度。现在的《法律援助法》则直接说到，县级以上人民政府应当将法律援助纳入规划协调发展，县级以上政府应当健全法律援助保障体系，将相关经费列入本级政府预算，建立动态调整机制。当然，这一最终的充分体现和肯定的条文绝对不止是对云南法律援助工作人员建议的回应，但我想他们看到后也会非常开心的，这是非常好的立法的方法。    

他们提到的第二点建议，现在看也有积极反馈。他们认为《草案》中关于法院检察官要“及时”转达犯罪嫌疑人的法律援助意愿，非常好，但还是要明确一个最晚期限，实践中作为法律援助机构的他们要负责指派法律援助人，但很多情况这种法律援助意愿转达的太晚，第二天就要开庭了才转达过来，导致后续的工作非常紧急和仓促。我发现，现在的法条已经在解决这个问题，第36条公检法办理刑事案件发现需要援助的，应该在三日内通知法律援助机构指派律师，这正是在督促公检法要及时通知和转达。当然，这条也给法律援助机构规定了期限义务——“你也要在三日内派出律师”。

另外，我发现，这一条仍然存在一个问题，实践中也许公检法人员早就“发现”了需要法律援助，但他们工作忙，没顾得上通知，事后说自己没“发现”怎么办？因此，关于这一条的法律也是个不断完善的过程。所以，法律援助包括各项工作不仅仅是规则的确立和落实问题，还需要我们有认真负责的态度，还要有情怀。

他们的第三点建议是，《草案》规定了如果法律援助机构“明知”不符合援助条件但给予了法律援助的要承担责任，这个条文增加的很好，但还应加上“应当知道”，以督促审查人员尽职尽责，其实很多法律援助审查人员在审查中是能发现“冒领”法律援助以获得补助的端倪的。

对此，我对比了下正式颁行的《法律援助法》，第48条说，有下列情形之一的，法律援助机构应当作出终止法律援助的决定，其中第（一）项就是“受援人以欺骗或者其他不正当手段获得法律援助” ，其第二款还规定：“法律援助人员发现有前款规定情形的，应当及时向法律援助机构报告。”再结合第66条“国家机关及其工作人员在法律援助工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分”，我觉得是能部分能解决这一实务人员发现的问题的。

更重要的是，如果把现在的第58条和57条结合在一起，就更能抑制这种“冒领”的发生。尤其第58条说要建立信息公开制度，定期向社会公布法律援助资金使用案件办理情况，因此，如果是“假冒的”法律援助的话，这种公开和公布是能发现问题、促进公正的。还有第57条规定，要进行法律援助监督、第三方考核评议等，这些也是能“捡出”冒领案件的。

受时间限制，我的与谈和反馈就先到这儿，谢谢大家！

以下点击可读：

编辑 | 南开大学法学院研究生  宋佳伟